1.以毒品抵债并赚取差价应认定为贩卖毒品罪

1.以毒品抵债并赚取差价应认定为贩卖毒品罪——廖晖贩卖毒品案

案例要旨：行为人以毒品抵扣借款而从中赚取差价，此种行为符合贩卖毒品而从中牟利的行为构成要件，应认定属于贩卖毒品犯罪。

案号：（2009）深福法刑初字第1797号

审理法院：广东省深圳市福田区人民法院

来源：《人民司法·案例》2011年第14期

2.通过“以物抵债”的方式，向他人售卖甲基苯丙胺的，可成立贩卖毒品罪——肖莉芳走私、贩卖、运输、制造毒品案

案例要旨：行为人通过“以物抵债”的方式向他人售卖甲基苯丙胺并获得相应对价的，其行为属于贩卖毒品的行为，基于其售卖的毒品已达到构罪标准，应以贩卖毒品罪定罪处罚。

案号：（2017）闽08刑终86号

审理法院：福建省龙岩市中级人民法院   

来源：福建省高级人民法院官网 2017-5-25

专家观点

1.以毒品还债或支付各种费用的，支付毒品者构成贩卖毒品罪，对接受毒品者应视其主观故意和具体实施行为的不同分别处理

把毒品作为支付手段，用来偿还债务或者支付各种费用，在实质上属于一种“以毒易物”的行为，同用毒品与物品交易一样，所换取的都是物质利益。对于支付毒品的一方，应以贩卖毒品罪追究刑事责任。在上述交易方式下，支付毒品的一方，是将毒品作为一种有价的物质，参照非法买卖毒品的市场价格，进行相应折算后交给接受毒品的一方，从而以毒品代替了本应支付的现金。在支付毒品方与接受毒品方的相互关系中，支付毒品方为支付费用或交易物品本应支付现金，实际上却支付了毒品，接受毒品方本应得到现金，实际被相应的毒品所代替，这种替代方式一经双方认可，交易即告成立。在上述情况下，支付毒品的行为人主观上具有明知是毒品而用其换取物质利益的目的，客观上这种“以毒易物”的行为也给支付毒品的行为人带来了一定的利益，并且这种交易行为实际上造成了与实施贩卖毒品行为同样的毒品非法流通的后果，侵犯了国家对毒品的管理制度。因此，对上述交易行为中支付毒品的行为人，应以贩卖毒品罪论处。

在上述交易行为中，对于接受毒品的一方，应视其主观故意和具体实施行为的不同分别按下列情形处理：

（1）接受毒品的一方事先与支付毒品方商议同意以毒品代替现金进行交易，并且具有将所得的毒品转手倒卖的目的（具体如联系毒品买家、商谈价格等），则其接受毒品的行为等同于购买毒品的一种方式，实质上就是“以贩卖为目的而非法收买毒品”的行为，应以贩卖毒品罪论处。

（2）接受毒品的一方事先与支付毒品方商议同意以毒品代替现金进行交易，但其主观上仅有吸食的目的，则接受毒品的行为是否构成犯罪应视毒品数量而定。如果接受毒品的数量超过刑法第三百四十八条规定的最低标准，构成非法持有毒品罪，未超过则不构成犯罪。

（3）接受毒品的一方本不愿以毒品代替现金交易，但支付毒品方由于某种原因无法支付现金或执意以毒品代替现金交易，接受毒品方为减少损失而无奈接受毒品的。如果接受毒品的数量未超过刑法第三百四十八条规定的最低标准，不构成犯罪，超过则构成非法持有毒品罪，但量刑时可考虑其被动接受毒品的情况酌定从轻处罚。

（4）无论是事先商议还是事后同意接受毒品，只要接受毒品的一方在接受毒品后对该毒品实施贩卖行为的，后一个行为单独构成贩卖毒品罪，具体处罚时应结合前一行为的性质综合考虑。

（摘自：《毒品犯罪审判理论与实务》，高贵君主编，人民法院出版社2009年出版）

2.用毒品与非物质利益进行交换行为的认定

用毒品与其他非物质利益进行交换的，可能存在两种方式:

一是用毒品与其他可货币化的非物质利益进行交换的行为，如将毒品作为支付手段，用来偿还债务、支付劳务报酬或者进行其他物品交易；另一种则是用毒品与其他不可货币化的非物质利益进行交换的行为，如将毒品作为嫖娼的资本，将毒品作为赌资等。

对于用毒品作为支付手段，与其他可货币化的物质利益进行交换的行为，有论者肯定了其贩卖毒品罪的性质，理由在于：“此种交易方式中付出毒品的一方，是将毒品作为一种有价物质，根据毒品非法交易的市场价格，进行折算后按照相应的数量交付给对方，从而以毒品代替了本应由自己支付的现金。支付行为人主观上具有用毒品换取物质利益的目的，客观上这种交易方式也可以给付出毒品的人带来经济上的利益，甚至可以被当成一种促进毒品销售的手段。支付方和接受方的相互关系中，支付方本应支付的是现金，实际支付的却是毒品，接受方本应得到的现金被相应数量的毒品所代替，双方对这种替代的支付方式一经认可，交易即告成立。这种交易造成了与贩卖毒品行为同样的毒品非法流通的后果，同样的侵犯了国家对毒品的管理制度。因此，对于上述交易行为中支付毒品的一方，应当按照贩卖毒品罪追究刑事责任”。（注：参见郑蜀饶:《毒品犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版，第47～48页。）

而有论者则认为：“认定为贩卖毒品罪的依据只能是后者（向吸毒人员贩卖毒品的行为，笔者注），而单纯以毒品折抵工资的行为实际上是以毒品折抵还债的行为，不是贩卖行为，不能以贩卖毒品罪论处。但是反过来说，如果是贩卖毒品，买受方无能力支付价金从而选择了代物清偿，因为效力等同于清偿，并不影响出卖方的行为性质，其行为关系不属于互易，所以可以界定提供毒品行为为贩卖毒品罪。”（注：参见孙万怀:“互易毒品行为的刑法性质评析”，载《法律科学》2009年第2期。）这样的观点是笔者所不能接受的，因为折抵工资的行为仍然属于一方提供的正常劳务，即该工资的债权债务关系是合法的，提供劳务与接受劳务这个法律关系受到法律保护，行为人利用毒品冲抵工资，无疑是以毒品折抵正常的债务，而这个债务是受到法律保护的，以该债权作为购买毒品的对价，属于刑法中买卖型犯罪中的购买手段，为购买行为，因此其行为属于刑法上的贩卖行为，应当按照贩卖毒品罪论处。

因此，从整体上讲，用毒品与其他非货币物质利益进行交易，该非货币物质利益属于合法的，可以成立刑法上买卖的对价物，成立刑法上交易的一方对象物。交付毒品行为人用其毒品换物或替代支付义务，从而可以（不是必然）带来经济、物质利益的，该行为构成贩卖毒品罪。因此，这应当是符合贩卖的实质意义，故支付毒品者构成贩卖毒品罪。接受毒品者如果以吸食为目的，且毒品数量达到法定标准的，构成非法持有毒品罪，否则不为罪，只是一般违法行为；如果将接受的毒品转手倒卖，则构成贩卖毒品罪。

二是用毒品与其他不可货币化的非物质利益进行交换的行为，如用毒品作为嫖娼的对价。我们认为，支付毒品者不构成贩卖毒品罪，因为“将自己的毒品作为嫖娼代价交付或作为行贿物送给他人，供接受者或其亲属吸食，换取非物质利益的，因交付行为不属于以物质交换为内在特征的买卖关系，不构成贩卖毒品罪，但毒品数量达到一定标准的可定非法持有毒品罪”。（注：参见郑蜀饶:《毒品犯罪的法律适用》，人民法院出版社2001年版，第50页。）成立刑法上的贩卖，作为支付手段的行为必须是刑法所允许的买卖行为，否则贩卖无法成立，而在毒品与其他非物质利益进行交换的过程中，毒品本身是不受法律保护的，另外一方的非物质利益也属于不受法律保护的范畴，故不存在成立买卖的前提条件，不可能成立贩卖毒品罪。但毒品数量达到一定标准的，可以构成非法持有毒品罪；接受少量毒品者以吸食为目的的，不构成犯罪，但毒品数量达到一定标准的，可以构成非法持有毒品罪，将接受的毒品转手倒卖的，构成贩卖毒品罪。

（摘自：《毒品犯罪法律适用问题研究》，张洪成、黄瑛琦著，中国政法大学出版社2013年版）

《中华人民共和国刑法》（1997年修订）

第三百四十七条　走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。

走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：

（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；

（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；

（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；

（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；

（五）参与有组织的国际贩毒活动的。

走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。

走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。

利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。

对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。

第三百四十八条  非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。